何其生：《对外关系法》中的国际条约规则评述｜中法评 · 策略
何其生
北京大学法学院教授
《对外关系法》重述了《宪法》《缔结条约程序法》关于条约缔结的规定，创新规定了善意履约原则、宪法至上原则、采取适当措施适用条约原则和公共秩序原则。善意履约的规定能够体现负责任大国的形象与担当，有助于条约在国内的实施和适用。然而，条约与国内法律之间的关系有待厘清，条约的适用则需要具体规则来实施。条约在我国有间接适用、直接适用和混合适用三种方式。
从规避条约适用的风险角度，间接适用最为稳妥，但全部间接适用既不现实也不必要。直接适用虽包含四种模式，即条约直接适用模式、条约优先适用模式、条约与国内法选择适用模式、条约与国内法重叠适用模式，但核心依旧是条约直接适用模式。为化解条约直接适用风险，落实《对外关系法》关于“采取适当措施实施和适用条约和协定”的规定，中国应加强已签署公约的全流程管理，在低风险领域尤其民商事条约上规定条约直接适用模式；在高风险领域采取“一事一议”制度，同时建立案例库。
本文原题为《<对外关系法>中的国际条约规则评述——兼论国际条约在我国的适用方式》，首发于《中国法律评论》2024年第1期“策略”栏目（第212-224页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
本文是国家社科基金重大项目“国际私法视域下中国法域外适用的制度构建研究”（20&ZD202）的中期成果之一。
在中国，条约在国内的适用一直是个颇有争议的话题。一方面，中国缔结了大量的多边和双边条约。根据外交部条约法律司的统计，自新中国成立至2021年年初，中国已缔结近600项多边条约，超过25000项双边条约。仅1991年至2018年年初，中国即加入200余项多边条约，缔结15000余项双边条约，年平均缔结约600项双边条约。鉴于此，《对外关系法》所规定的“条约在中国的实施和适用”具有特别的重要性。
另一方面，条约在国内适用的规定存在立法空白，更使《对外关系法》关于条约的规定值得关注。原《民法通则》第142条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”（常称为“国际条约优先原则”，下文从条约适用的角度称为“条约优先适用模式”），尽管在近四十年的实践并无任何负面影响，但《民法通则》被废止后却未在《民法典》中得以延续。
《对外关系法》是我国涉外领域的基础性、综合性法律，在涉外立法领域发挥统摄、总括作用。作为一部基础性的法律，《对外关系法》主要处理三个法律问题：一是中国法的外向化问题；二是国际法的内向化问题；三是国家机关处理对外关系的权力分配问题。三者在逻辑上呈现出“一体两翼”的结构，共同驱动对外关系发展。《对外关系法》为条约的缔结与适用提供了基础性的法律依据，但只是进行了原则性的规定，留下许多空间有待未来通过法律或司法解释进行回应。
《对外关系法》中条约条款的重述与新规
条约是国际法的组成部分，而“国际法”在《对外关系法》中出现了4次，分别为第19条国际法治、第32条中国法的域外实施和适用、第33条反制和限制措施、第34条建立和发展外交关系。其中，促进国际法治无疑是对外关系法的基本原则，尽管它多次出现在政府文件或领导人的讲话中，但出现在法律条款中则为首次。
“条约”一词在《对外关系法》中出现11次，分布在第10、12、30、31、34、36、39条；“协定”一词同样出现11次，和“条约”并列分布在上述7条之中。
就其内容而言，主要涉及：（1）依法缔约原则，涉及第10、12、30条；（2）善意履约原则，即第30条，另外还包括依约采取变更或者终止外交、领事关系等必要外交行动（第34条）、依约处理外国国家及国际组织的特权与豁免（第36条）、依约开展执法和司法合作（第39条）；（3）条约地位中的宪法至上原则，即第30条；（4）条约的实施和适用，即第31条，该条既有国家采取适当措施实施和适用条约和协定的一般性规则，也包含了保护国家利益的公共秩序原则。这些原则与规则有些是对已有规定的重述，有些则是创新的规定。
（一）《对外关系法》中条约条款的重述
关于缔约权的问题，《对外关系法》重述了《宪法》和《缔结条约程序法》的一些规定。
1.全国人民代表大会及其常务委员会在条约方面的职权。《对外关系法》第10条规定“全国人民代表大会及其常务委员会批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”。本条中，“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”的表述来自于《宪法》（2018年修正）第67条第15项的规定。1954年《宪法》中并没有规定“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”的职权由谁承担，直至1982年，“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”作为全国人民代表大会常务委员会的一项职权被纳入《宪法》。1990年《缔结条约程序法》第3条第2款作出了同样规定。
2.国务院对外缔约的职权。《对外关系法》第12条规定：“国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定……”本条中，“国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定”的表述来自于《宪法》（2018年修正）第89条第9项。“管理对外事务”于1954年成为国务院对外关系职权的一部分，但在1975年和1978年的《宪法》中该句被删除，直至1982年重新被加入《宪法》中。同时，对比1954年《宪法》，1982年《宪法》中规定的对外职权增添了“同外国缔结条约和协定”，直至目前该款内容没有修改。
《缔结条约程序法》第3条第1款同样规定，“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结条约和协定”。《缔结条约程序法》进一步细化了条约和协定的谈判、签署、批准、核准、加入、接受、备案或者登记等一系列条约缔结的程序问题。
3.依法缔约原则。由上述分析可见，我国《宪法》已经就对外缔约的职权划分作出了原则性的规定，而《缔结条约程序法》进一步细化了具体的程序规则。在此基础上，《对外关系法》第30条第1款规定了“国家依照宪法和法律缔结或者参加条约和协定”的依法缔约原则；其中“宪法和法律”指向《宪法》和《缔结条约程序法》的有关规定，因此，这一规定具有“指引性条款”的属性，为对外缔结或参加条约和协定提供了法律依据。
（二）《对外关系法》中条约的新规
1．善意履约
《对外关系法》第30条“善意履行有关条约和协定规定的义务”至少包含了如下内容：
一则在国际社会中，法律应该是共同的准绳，没有只适用他人、不适用自己的法律，也没有只适用自己、不适用他人的法律。各国都有责任维护国际法治权威，依法行使权利，善意履行义务。二则享受权利和履行义务一致，即中国致力于稳定国际秩序，大力倡导国际关系民主化法治化，坚持各国平等参与决策、享受权利、履行义务，促进国际法统一适用，反对双重标准和例外主义。三则善意履行条约义务，并不否认中国根据条约所享有的权利，具体体现为如下条文：
（1）《对外关系法》第34条第2款规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的条约和协定、国际法基本原则和国际关系基本准则，有权采取变更或者终止外交、领事关系等必要外交行动。”“终止外交、领事关系等必要外交行动”这一表述系首次出现在基础性法律的正式条文中。1961年《维也纳外交关系公约》第45条规定了遇两国断绝外交关系，或遇使馆长期或暂时撤退时派遣国和接受国的权利和义务；1963年《维也纳领事关系公约》第一章第二节专门规定了“领事职务之终了”。我国分别于1975年、1979年加入这两项公约，《对外关系法》第34条为我国行使两公约项下的有关权利提供了国内法依据。
（2）《对外关系法》第36条规定，中华人民共和国依据有关法律和缔结或者参加的条约和协定，给予外国外交机构、外国国家官员、国际组织及其官员相应的特权与豁免；给予外国国家及其财产豁免。本条关于外国国家豁免的规定分别与早期的《外交特权与豁免条例》《领事特权与豁免条例》以及后来的《外国国家豁免法》相衔接，也与《联合国特权与豁免条约》《联合国专门机构特权与豁免公约》对接，为外国的外交特权与豁免、领事特权与豁免以及国家豁免提供法律保障，有助于我国发展与其他各国的关系，创造开放包容的国际合作环境。
（3）《对外关系法》第39条第2款规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的条约和协定，或者按照平等互惠原则，同外国、国际组织在执法、司法领域开展国际合作。”我国既有法律中有不少类似的规定。
2006年《反洗钱法》第27条规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的国际条约，或者按照平等互惠原则，开展反洗钱国际合作。”2015年《反恐怖主义法》（2018年修正）第68条规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的国际条约，或者按照平等互惠原则，与其他国家、地区、国际组织开展反恐怖主义合作。”2021年《反有组织犯罪法》第54条也规定“中华人民共和国根据缔结或者参加的国际条约，或者按照平等互惠原则，与其他国家、地区、国际组织开展反有组织犯罪合作。”
《对外关系法》的表述采取总括性的“执法、司法领域”的措辞，而不限于过去特定某个领域，有利于把执法司法合作纳入双边多边关系建设，提升涉外执法司法效能，维护国家主权、安全、发展利益。
2．条约地位
《对外关系法》对于条约地位的规定体现在两个方面：一是第30条第1款规定“国家依照宪法和法律缔结或者参加条约和协定”，二是该条第2款规定“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”。“不得同宪法相抵触”的表述来自于《宪法》（2018年修正）第5条第3款：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“依法缔约”和“宪法至上”原则体现了条约在中国的地位。我国坚持以宪法为最高法律规范，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。在此背景下，强调条约不得同宪法相抵触，得到了立法部门的认可。
3．条约的实施和适用
《对外关系法》第31条的规定，即国家采取适当措施实施和适用条约和协定；条约和协定的实施和适用不得损害国家主权、安全和社会公共利益。
首先，“采取适当措施”是一项原则性、授权性立法规定，条约和协定在我国国内法律体系中的法律效力和履行方式，适用条约和协定的具体措施等问题，留待后续法律、行政法规和部门规章进一步明确。
其次，本条中，有关“适用条约和协定”的表述与前述《民法通则》第142条有关。虽然《民法典》并未保留《民法通则》中关于条约优先适用模式的规定，但这一模式仍存在于其他现行有效的法律中。
最后，本条中“不得损害国家主权、安全和社会公共利益”的表述，能够检索到较早的文件是1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》（已失效）第12条，即外国法院的离婚判决“违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益”，不予承认。这一表述在后续立法中被多次提及。
总之，《对外关系法》关于条约的规定可总结如下：在缔约问题上，重述了《宪法》《缔结条约程序法》的规定，强调了依照宪法和法律缔约原则。在履约问题上，将善意履约纳入正式的法律条文，体现了大国的担当。在条约地位问题上，第一次明晰了条约和协定不得同宪法相抵触的立场。在条约的实施和适用上，一方面强调了国家采取适当措施实施和适用条约和协定；另一方面规定了安全阀条款，即条约和协定的实施和适用不得损害国家主权、安全和社会公共利益。除却条约缔结上的重述，其他规定既有创新也有留白，值得进一步探讨。
《对外关系法》下条约规定的创新与留白
国际条约是国际法主体（国家、国际组织等）之间以国际法为准则而缔结的确立其权利和义务的书面协议。《维也纳条约法公约》第2条第1项规定：“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。”国际条约制度的核心目的在于条约规定的义务得以履行，条约能在缔约国间得到较好的实施和适用。为此目的，《对外关系法》关于条约制度的安排既有创新也有留白。
（一）创新：善意履约的义务
《对外关系法》第30条规定的“善意履行有关条约和协定规定的义务”，是中国法律第一次规定善意履约的义务。首先，善意履约是“条约必须遵守”的古老国际法原则体现，该原则可溯源到“约定必守”（pacta sunt servanda）原则。国际法上的条约必须遵守原则，是指条约缔结后，各方必须按照条约的规定，行使自己的权利，履行自己的义务。
在国际社会中，由于没有凌驾于各国之上的强制执行机关，如果国家不遵循该原则，其缔结的条约可能被恣意破坏，正常的国际关系无法维持和发展，国际法也就难以存在。其次，如果缔约国不遵守业已签订并生效的条约，其背约行为可能作为一种“先例”而被其他国家效仿，致使其国家利益也会受到损害。这种基于相互的利害关系是条约必须遵守原则的社会心理基础和道德源泉。
为此，国际法确立了“条约必须遵守”“善意履行条约义务”的基本原则：1969年《维也纳条约法公约》第26条规定“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”，第27条进一步规定“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”；《联合国宪章》序言部分要求各成员国“尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务”。因此，许多国家的宪法纷纷规定遵守“公认的国际法原则或准则”或《联合国宪章》所确立的宗旨和原则，以及善意履行“国际法律义务”。《对外关系法》关于善意履约原则的规定有其积极意义。
首先，规定善意履约能够体现负责任大国的形象与担当，引领国际社会形成良好的国际秩序。中国多次声明自身是负责任的大国，坚持条约必须信守的国际法原则，对于缔结或者参加的条约和协定，一直善意履行条约和协定规定的义务。2021年《中国联合国合作立场文件》指出：“50年来，中国不断推动国际法治建设。中国加入几乎所有普遍性政府间国际组织，参加了600多项国际公约及修正案，善意履行条约义务，切实兑现国际承诺，坚定维护以国际法为基础的国际秩序。”中国的善意履约无疑能发挥引领性的作用。
其次，规定善意履约有助于统筹国内和国际两类规则。随着综合国力的提升，我国同国际社会的互联互动也已变得空前紧密，对世界的影响从未像今天这样全面、深刻。“我们谋划改革发展，必须统筹考虑和综合运用国际国内两个市场、国际国内两种资源、国际国内两类规则。”因此，应坚持统筹推进国内法治和涉外法治，以更加积极的姿态参与国际事务，共同应对全球性挑战；而只有在善意履约原则的指导下，国际条约的“内向化”才能够顺利进行，国内和国际规则才能得到更好的统筹。
最后，规定善意履约有助于条约在国内的实施和适用。法律的生命在于付诸实施。善意履约就意味着不能采取双重标准，更不能合则用、不合则弃。“对同一性质的安全问题，特别是反恐、难民、疫情等问题，不能根据本国眼前利益对别国采取截然相反的态度。要……不断完善相关国际规则，确保国际秩序公正合理、人类社会公平正义。”对于中国而言，善意履约意味着信守承诺，履行条约所规定的义务。
总之，作为一个大国，中国在《对外关系法》中确立了善意履行条约的义务，体现了一个负责任大国的担当，有利于提升中国的国际信誉和形象。但善意履约更多的是宣示性条款，条约义务的落实首先有赖于确立条约在国内的实施机制。
（二）创新与留白的交叠：条约与国内法的位阶关系
在国际法和国内法的关系上，有一元论和二元论的主张。其中一元论又可以进一步划分为“国内法优先说”和“国际法优先说”，而国际法优先说认为，构成法律体系的法律规范效力上有高低等级之分，国内法从国际法规范中获得效力；国际法律秩序决定各国国内法律秩序的属地、属人和属事的效力范围，从而使多国共存成为可能。二元论则认为国内法与国际法是两个形式上相互独立的平行的法律体系，二者在主体、法律渊源、调整的法律关系等方面均有不同。
一元论与二元论都是学者为了解释国家所采取的不同方法而提出的理论，实践中则没有一个国家在国内法律制度中声称其奉行“二元论”或“一元论”，而是就条约与国内法的关系作出具体规定。
关于国内法与国际法的位阶关系，据统计，在国际社会中有如下几种。
一是条约低于宪法但高于普通法律。此为不少国家的立法模式，体现了国际法优先原则。例如，《德国基本法》第25条规定：“国际法之一般规则构成联邦法律之一部分。其效力高于法律，并对联邦领土内居民直接产生权利义务。”
二是条约低于宪法，但与国内法的位阶不明。有些国家根据宪法对条约进行合宪性审查；有些则规定条约是国家法律体系的组成部分，但不得与宪法抵触，如吉尔吉斯斯坦宪法和不丹宪法。
三是条约的法律地位等同于国内法。例如，《大韩民国宪法》第6条第1款规定，根据宪法经适当缔结和公布的条约，以及得到普遍承认的国际法规则与大韩民国的国内法具有同等效力；《美国宪法》第6条规定：“本宪法及依本宪法所制定之合众国法律以及合众国已经缔结及将要缔结之一切条约，皆为全国之最高法律。每个州的法官都应受其约束，任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得有违这一规定。”美国虽然认可二者的同等地位，但适用“后法优于先法”的原理。另外，还有一些比较少见的做法，如规定条约有条件地优于宪法，赋予人权条约等同于宪法的地位，或赋予不同条约以不同的效力等级。
在我国《对外关系法》纳入立法议程之前，2020年俄罗斯宪法修正案的规定在国内备受关注。该修正案在第79条中增加了“根据俄罗斯联邦参与的国际条约规定、通过政府间机构所作出的决定与《俄罗斯联邦宪法》相抵触时，在俄罗斯联邦不具有可执行性”的条款，同时又增加了“俄罗斯联邦将采取措施，维护和加强国际和平与安全，确保世界各国和人民和平共处，并防止干涉国家内政”的规定。
这两项规定明确了条约在俄罗斯的效力受制于宪法。尽管这些规定的制定背景有着俄罗斯所面临的特殊问题，但也体现了俄罗斯在宪法层面对西方利用条约和国际司法机构对其进行的遏制和打压做出制度性回应。在我国同样不断受到美国等西方国家制裁、打压的背景下，规定“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”以维护国家的核心利益，似乎成为规范条约地位的理性选择。
在中国，由于宪法规定的缺位，条约是否是中国法律体系的组成部分一直处于不明确的状态。一方面，我国原《民法通则》等法律规定了条约优先适用模式。这表明立法已承认条约是中国法律体系的组成部分，否则，中国的司法、执法机关将无法适用条约。
另一方面，2011年国务院新闻办公室发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书则传达出中国特色社会主义法律体系并不包含国际条约和国际惯例：“中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”这一表述可能与白皮书聚焦于中国自身法律体系的建设有关，也可能因为宪法未对国际法作出规定，从而使白皮书对国际条约不作涉及。
《对外关系法》就条约与国内法的位阶关系仅规定了“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，与国内法律之间的关系留下空白。但结合其他法律规定和实践做法，本文以为，条约与中国国内法的位阶关系还有如下特点：
一则条约与协定的缔结、批准和废除，在《宪法》《对外关系法》《缔结条约程序法》中得到反复重述，一方面肯定了国家在缔约权的法律规制方面已经形成了基本的范式和内容，另一方面反复重述也体现了我国在条约缔结领域的严肃性；因此，条约与中国法律冲突现象应不多见，违反中国公共秩序的则更为少见。
二则善意履约要求中国在加入国际条约时，要使国内法的规定与条约保持一致，如果不一致，则需要修改旧法或规定新法，使之与条约一致。这一规定暗示了条约的相对优先性。
三则民商事领域的条约在中国具有直接适用性：不管是已经废除的《民法通则》第142条，还是《海商法》《民用航空法》等现行有效的法律，都规定了“条约优先适用模式”。尽管不能断然得出在所有领域条约都优先于中国法律的结论，但可以肯定的是尚没有发现条约低于中国法律的情形。然而，条约数量众多，且订立主体和名义不一，一时厘清条约与国内法的关系并不现实。在此背景下，条约在国内的适用方式就愈加重要。
（三）留白：条约在国内的适用方式
条约在国内产生效力有三种方式：一是转化式，即条约必须经过国内的立法程序并转化为国内法才在国内具有法律效力；二是并入式，即条约无须另经国内立法程序便可以直接纳入国内法，而在国内具有法律效力；三是混合式，即兼采转化和并入方式。自新中国成立至2021年，中国已缔结近600项多边条约，超过25000项双边条约；相对而言，截至2023年10月24日，我国现行有效的法律共计299件。对比数据可以看出，我国绝大部分条约没有经过转化而具有直接适用的性质。
然而，考虑到条约适用方式的多样性，在《民法通则》第142条被废止后，《民法典》并无类似规定；《对外关系法》第31条只是进行了原则性规定，即“国家采取适当措施实施和适用条约和协定”。尽管该规定是原则性规定，但也应该看到其价值，毕竟予以了明确。
在《对外关系法》起草早期，关于条约地位和适用的规定，曾有六种方案，可分为如下四类：
一是一般性规定，即条约与中国法律有不同规定的，适用条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。二是根据条约的性质，对于民商事领域的条约，借鉴1986年《民法通则》第142条规定的条约优先适用模式；对于其他领域的条约暂不规定。三是根据批准条约机构的性质，全国人大批准的条约等同于我国的法律，国务院核准的条约相当于行政法规。四是根据缔约的名义，以国家名义缔结的条约相当于全国人民代表大会及其常委会制定的法律，以政府名义缔结的条约相当于国务院制定的行政法规，以政府部门名义缔结的条约相当于部门规章。
经多次讨论，形成了目前《对外关系法》第31条的规定。作为一部“基础性、综合性法律”，“采取适当措施”的措辞是一项原则性、授权性立法规定，但为未来条约和协定在我国国内法律体系中的履行方式以及适用条约的具体措施提供了法律依据。
《对外关系法》中条约规则留白问题的完善
条约的适用是指缔约国按照法定程序把条约具体应用于现实生活，使条约条款得以实现的活动。条约在国内的适用也相应地存在三种方式：直接适用、间接适用、兼具直接适用和间接适用的混合适用。直接适用是指一国法律适用的专门机构，即司法或行政部门，将条约作为法律渊源，并以适用国内法的方式直接适用条约。间接适用是指一国将条约转化为国内法，司法或行政机关只能适用由立法机关转化后的国内法律，而不能直接适用条约，当事主体也不能直接援引条约的规定作为处理问题的法律依据。
条约的间接适用相对稳妥、能够有效解决与国内法的差异，但考虑我国所订条约繁多而立法机关的立法数量有限，完全间接适用也是不现实的。混合适用是指有些条约转化为国内法后，在立法中又规定直接适用的条款，因此兼具直接适用与间接适用。我国目前条约适用采取直接适用、间接适用与混合适用三种方式。
（一）国际条约在中国的适用方式与模式
1．直接适用
改革开放后，我国日渐重视国际法律渊源的作用，不仅允许直接适用条约作为法院裁判的依据，而且在国内法与条约有不同规定的时候，强调直接适用条约，具体存在以下四种模式。
一是“条约直接适用模式”。条约直接适用模式是指，对属于条约适用范围的事项直接适用条约，无须考虑国内法的规定，更不需要比较条约同中国法律的异同。例如，《国防法》（2020修订）第70条规定：“中华人民共和国在对外军事关系中遵守同外国、国际组织缔结或者参加的有关条约和协定。”《对外贸易法》（2022修正）第6条规定，“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等待遇”。
需要注意的是，在缔结或参加了相关条约、而条约领域无国内法规定时，条约通常会直接适用。例如，我国1988年加入《联合国国际货物销售合同公约》，当时只有1985年的《涉外经济合同法》，且和公约规定不同之处甚多；1987年《对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》［（87）外经贸法字第22号］明确指出：“……自1988年1月1日起，我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。”
时至今日，我国依旧在某些领域存在此类情形，例如，我国加入了1951年《关于难民地位的公约》和1967年《关于难民地位的议定书》，由于国内法没有关于难民地位的规定，此类公约主要是直接适用；又如，1993年《跨国收养方面儿童保护及合作公约》具有直接适用的性质，目前尚没有发现国内进行转化的立法。对于此类领域，人民法院审理涉外民商事案件时可以考虑条约的直接适用，即涉及中华人民共和国缔结或参加的条约的，应当适用条约的规定，但被适用的条约通常应该是可以“自动执行”的条约。
二是“条约优先适用模式”。该规定源自1985年《涉外经济合同法》第6条：“中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”此规定强调了国际条约在涉外审判中的优先适用性。
之后，该规定成为我国民商事法律处理中国法律与条约规定不一致的立法范式：我国《票据法》第95条、《海商法》第268条、《民用航空法》（2021年修正）第184条、《民事诉讼法》（2023年修正）第271条均采纳了相同的表述。在涉外案件的处理中，条约优先适用模式不仅适用于程序法，也不仅仅适用于民事领域，还适用于刑事、经济、行政、治安等案件及死亡事件。在裁判文书上，最高人民法院也强调可以援引条约作为裁判依据，并优先适用。例如，2000年《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》（2008年调整）明确指出：“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用，同时可以参照国际惯例。”
对于条约优先适用模式，核心前提在于中国缔结或者参加的条约同我国法律有不同规定。如果条约同我国法律都有规定且规定相同，适用条约还是国内法，该模式对此保持沉默。尽管规定相同的适用结果都是一样的，但如果条约是强制性的，则中国无疑要适用条约；如果条约是任意性的，则仍旧是条约自动适用为主，当事人选择适用为例外。因此，“条约优先适用模式”在于强调条约的适用顺序，在涉外案件有条约适用的情况下，法院不可能也不必要去比较条约与中国法的差异；就适用方式而言，其仍是条约的直接适用模式，只是比直接适用模式更加强调条约的优先适用性。
三是“条约与国内法选择适用模式”。在民事诉讼的公证、认证领域，《民事诉讼法》第275条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
在该规定中，条约所规定的证明手续只是当事人可以选择的方式之一，因此，条约的适用是可选择性的。在国际投资领域，我国目前与外国订立了大量的双边投资协定。这些投资协定大部分可以直接适用，而很少转化为国内立法；不过《外商投资法》第4条第4款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。”“可以”一词似乎表明《外商投资法》允许选择适用国际条约，但从约定必守的角度更可能是授权条款，而非选择适用条款。
四是“条约与国内法重叠适用模式”。1998年《专属经济区和大陆架法》第5条第1款规定：“任何国际组织、外国的组织或者个人进入中华人民共和国的专属经济区从事渔业活动，必须经中华人民共和国主管机关批准，并遵守中华人民共和国的法律、法规及中华人民共和国与有关国家签订的条约、协定。”2000年《引渡法》第16—26条在对引渡请求进行审查、作出裁定上，也要求重叠适用条约和《引渡法》。
综合考虑以上四种条约直接适用模式，可以发现如下特点。一是在任何一种模式中，尚无条约低于国内法的适用方式。二是条约优先适用模式和条约直接适用模式，实际上都是条约在我国国内的直接适用。条约优先适用模式不同之处在于比较国内法与条约规定差异，实践中应该很少发生，其更多的是强调在中国法与条约都有规定时优先适用条约作为裁判依据。三是条约与国内法选择适用模式更多聚焦于赋权领域，如公证和认证事项上，赋予当事人更多的选择权，是一种赋权条款。而对于条约与国内法重叠适用模式，则多适用于严控或慎重处理的领域，如我国专属经济区从事渔业活动，或引渡请求的审查和裁定。
2．间接适用
条约转化通常会伴随相关的国内立法，司法或行政机关适用由立法机关转化后的国内法律，因此对应于间接适用方式。条约转化又可以分为两类：
一是事前转化，即批准或加入某条约之前先进行国内立法，以满足条约的要求，便于实施条约，或者对国内法进行修改，以尽量避免国内法与条约发生冲突。例如，中国于1995年颁布了《民用航空法》，其中有关民用航空器权利的规定与1948年《国际法承认航空器权利公约》的内容完全一致，鉴于我国已具备实施该公约的条件，全国人大常委会于2000年作出了加入该公约的决定。
二是事后转化，即先批准或加入条约，再进行国内立法。例如，中国分别于1975年和1979年加入《维也纳外交关系公约》《维也纳领事关系公约》，两个公约当时均是直接在国内适用。此后中国分别于1986年、1990年制定了《外交特权与豁免条例》《领事特权与豁免条例》，两条例总体上与公约一致，仅对个别条款作了变通规定。
间接适用最为典型的是国际贸易行政案件。2002年，《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（法释〔2002〕27号）第7条规定“人民法院审理国际贸易行政案件，应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规”。由于国际贸易行政案件所涉世界贸易组织（WTO）下的国际协定通常已经转化为国内法，因此该规定要求法院适用中国国内法。另外，在中外边界管理、依据条约对外国人著作权的保护、依据条约申请商标国际注册、中国禁止或限制贸易的野生动物名录等方面，因需要国内立法协助，故而亦采用间接适用方式。
总体而言，纯粹的间接适用通常是对条约的具体落实，所涉领域比较狭窄，且有不少是和直接适用相结合的混合适用方式。
3．混合适用
有些条约转化为国内法后，在立法中又规定了直接适用的条款，因此兼有直接适用与间接适用。此种情形又可以分为两类：
一是规定条约优先适用，如前述1995年《民用航空法》吸收了《国际法承认航空器权利公约》的内容，但该法第184条第1款依旧赋予了条约优先适用性。
二是条约“另有规定”的直接适用模式，如对于《维也纳外交关系公约》《维也纳领事关系公约》，中国分别制定了《外交特权与豁免条例》《领事特权与豁免条例》进行转化，但两条例均规定了有关条约“另有规定”按条约规定办理。例如，《外交特权与豁免条例》第27条规定，中国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按照国际条约的规定办理，但中国声明保留的条款除外。中国与外国签订的外交特权与豁免协议另有规定的，按照协议的规定执行。因此，即使是在条约已经转化为国内法的情况下，条约如果另有规定依旧可以直接适用。
知识产权是混合适用的一个特殊的领域。
首先，该领域依然以条约优先适用为基本原则。关于知识产权公约如何实施，1998年《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法〔1998〕65号）指出：“人民法院在审理涉外知识产权民事纠纷案件中，应当严格按照我国法律、法规的有关规定办理。我国缔结或者参加的国际条约同我国法律有不同规定的，应当优先适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外……”由此可见，知识产权领域的民商事纠纷，相关条约不仅直接适用，而且具有优先适用的效力。
其次，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号，以下称2012年《涉外民事关系法律适用法解释（一）》）第4条规定，涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《民法通则》第142条第2款等法律规定予以适用，“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”。此规定一方面强调了知识产权领域国际条约优先适用，另一方面则规定已经转化或需要转化为国内法律的国际条约不能直接适用。此规定虽然随着《民法通则》的废除而被删除，但其规定的知识产权条约的适用方式依旧是法院遵循的规则。
总体而言，对知识产权领域条约的适用，可以保留已有的实践，采纳直接适用和间接适用相结合的方法，即以条约的直接适用为主，保留2012年《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第4条的“知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”。
（二）条约适用的“适当措施”
多年来，每当我国拟缔结或参加双多边条约，通常会深入分析对我国的利弊，经过严格的缔约程序和审批程序，以防范风险。但国际条约的制定和实施，涉及国际政治、外交和法律等领域的复杂博弈。由于一些国际条约的条款具有牵制性和模糊性，加上国际组织存在扩权倾向，导致国际法律秩序存在一定的不稳定性和不确定性，增加了我国国家利益面临的风险。
具体来说，一是国际条约是国家间博弈和妥协的产物，为了实现缔约的主要目标，尽量减少谈判的难度和阻力，往往会选择在一些细节问题上模糊处理，这可能为条约生效后的国际法律纠纷埋下隐患。以《联合国海洋法公约》为例，该公约有关“岛屿”与“岩礁”的规定十分模糊，导致在实践中根本无法准确对二者作出区分。二是一些国家或国际组织以“违反”国际法为借口，作为打压遏制中国的重要手段。例如，国际人权公约履约监督机构无视我国人权事业的发展，长期对我国人权问题作出负面评价。西方国家表面上以人权条约为借口，实质是钳制中国崛起甚至是分裂中国，条约成为它们打压中国的“外衣”。
从上述分析可以看出，条约在我国有直接适用、间接适用和混合适用三种方式。间接适用最为安全可靠，但条约数量巨大，全部间接适用既不现实也不必要。而对于直接适用方式来说，最大的风险点在于如果公约与国内法不一致，可能损害国内的社会公共利益。为此，应考虑如下措施，以落实《对外关系法》关于“采取适当措施实施和适用条约和协定”的规定。
首先，健全国际条约的缔约审核程序，建立谈判、签署和审核全流程的风险防控制度。一是政治审核。审核我国所签订的条约是否损害我国政治制度、国家主权、领土完整、“一个中国”原则等。二是外交政策审核。审核条约是否与我国外交政策一致，是否符合我国对人权、国家领土边界及争端解决等重大问题的立场。三是法律审核。审核条约是否与我国国内法一致或符合我国国内法未来发展的方向，是否有利于推进我国在该领域对外合作。全流程的风险防控制度有利于完善我国缔结或参加条约的缔约审核程序，化解风险存量，避免风险增量。
其次，完善民商事条约的国内适用制度。国际条约数量众多，条约类型不同，风险点也有所差异。总体来说，民商事条约风险相对较小，主要集中于是否有主权豁免条款以及外国行为是否违反我国社会公共利益等领域。改革开放以来的实践证明，民商事和经贸领域的国际条约为中国营造了良好的营商环境，有力推动了贸易强国的发展。
但《民法典》生效后，《民法通则》施行了近四十年的国际条约优先适用制度被废除，造成了法律缺位，需要制定相关的规则，统一对此类条约的适用作出规定。考虑到民商事领域条约的适用通常涉及涉外民事争议的处理，无疑属于涉外民事关系法律适用法的疆域，因此，修订《涉外民事关系法律适用法》，增加条约适用的条款应该是解决这一问题的最佳方案。
具体而言，主流立法方式应该是条约直接适用模式，强制性条约更是如此。在具体的立法规定上，考虑传统规定范式即“条约优先适用模式”所带来的误解，可以考虑规定直接适用的方式，即人民法院审理涉外民商事案件，涉及中国缔结或参加的国际条约的，应当按照条约的规定予以适用，但中国声明保留的除外。
再次，在风险较高的领域可考虑“一事一议”的特别机制。相对而言，领土争端、人权、劳工、环境等领域的国际条约，影响较大，可采取“一事一议”的做法，在全国人大常委会批准缔结或者加入每一项国际条约时，可以对其适用范围和适用条件作出具体规定。
最后，建立“条约适用损害国家主权、安全和社会公共利益”（公共秩序条款）的指导性案例库。条约实施不得违反公共秩序的规定多见于国际民事诉讼程序。例如，《民事诉讼法》第293条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”此外，《民事诉讼法》先后在第280、282、299、300条等规定了“主权、安全或者社会公共利益”或类似的兜底条款。
实际上，中国已经参加的国际民事诉讼领域的国际公约中有不少亦含有公共秩序条款，例如，1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（第5条第2款）等。因此，某种程度上可以说，民事诉讼程序领域规定了条约直接适用模式，而且在与国内法有不同规定的情况下具有优先效力，但依然不能突破民事诉讼法所规定的“主权、安全或者社会公共利益”。
近年来，条约的实施和适用不得违反公共秩序的规定不断向其他领域扩张，如《网络安全法》《基本医疗卫生与健康促进法》《教育法》等领域。《对外关系法》第31条第2款规定：“条约和协定的实施和适用不得损害国家主权、安全和社会公共利益。”由于《对外关系法》是一部基础性法律，此规定意味着所有条约和协定的实施和适用都不得损害中国的公共秩序，极大地扩张了公共秩序适用的范围。由于中国缔结和参加国际条约时已经考虑了国内法与条约的一致性，因适用条约而损害国内公共秩序比较少见，其更多的是一种安全阀的功能。考虑公共秩序条款适用的严肃性和谨慎性，中国应建立并公示专门的案例，逐渐澄清条约适用违反我国公共秩序的情形。
结论
《对外关系法》是我国涉外领域的基础性、综合性法律，在涉外立法领域发挥统摄、总括作用。总结前述《对外关系法》下关于条约问题的规定，可以得出如下结论：
首先，对外关系法规定了依法缔约原则、善意履约原则、宪法至上原则、采取适当措施适用条约原则和公共秩序原则。在缔约、履约以及条约在国内的实施和适用上进行了较为全面的规定，为未来我国相关条约立法的发展提供了制度性基础。
其次，《对外关系法》将善意履约纳入正式的法律条文，体现了大国的担当；而且第一次明晰了国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触的立场。对于条约与国内法律的位阶关系则没有更明确的说明，但从既有的法律规定来看，尚没有条约低于国内法的规定。考虑到条约在国内有众多的直接适用条款，对于中国缔结或参加的条约应该是中国国家法律体系的组成部分，但中国保留的除外。
再次，在条约的实施和适用上，《对外关系法》原则性地规定了“国家采取适当措施实施和适用条约和协定”，留下空白有待未来立法具体规定。考察已有的法律规定，条约在中国有直接适用、间接适用和混合适用三种适用方式。
一是对于纯粹的间接适用方式，主要是国际贸易行政案件领域，以及需要制定国内法律才能具体实施的领域。有不少条约转化为中国法之后，中国法律规定了条约优先适用模式（如《民用航空法》《外国国家豁免法》）或补充适用模式（如《外交特权与豁免条例》《领事特权与豁免条例》）。
二是对于直接适用方式，我国法律规定了四种模式，即条约直接适用模式、条约优先适用模式、条约与国内法选择适用模式、条约与国内法重叠适用模式。尽管每种模式背后的政策考虑并不一致，但主流的立法模式应是条约适用模式（即在国内法与国际条约冲突时条约的直接适用）。因此，考虑到《民法通则》废止后条约适用规则在我国立法上的缺失问题，原则上应通过修改《涉外民事关系法律适用法》，规定条约以直接适用模式为主。对于知识产权条约，应以条约直接适用模式为主，保留2012年《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第4条的“知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”。
最后，为防范条约与国内法不一致带来的风险，可以考虑健全完善国际条约的缔约审核程序，建立谈判、签署和审核全流程的风险防控制度；在风险较高的领域可考虑“一事一议”的特别机制。为慎重起见，可以考虑建立有关公共秩序条款的指导性案例库，明晰其具体的适用环境和情形。中
《中国法律评论》2024年第1期
2024年2月出版！
《中国法律评论》
基 本 信 息
定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2024年
册数：全年6册装
点击上图即可购买
2024年《中国法律评论》（全六册）
点击阅读原文，即可购刊包邮~
中国法律评论
我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊，中国人文社会科学期刊AMI综合评价核心期刊，全国中文核心期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。
《中国法律评论》投稿邮箱：
chinalawreview@lawpress.com.cn
中法评微信公众号投稿邮箱：
stonetung@qq.com
刊号：CN10-1210/D.
订刊电话：010-83938198
订刊传真：010-83938216